2016年7月29日上午，中国财政科学研究院PPP立法研究课题组在北京召开了以“政府和社会资本合作条例立法的基本思路”为主题的座谈会，刘尚希院长主持会议，国务院法制办、财政部相关业务司局和财政部PPP中心的领导以及课题组成员出席会议并参加讨论。 一、关于政府和社会资本合作条例立法基本思路的介绍 刘尚希院长代表课题组着重从三个方面对政府与社会资本合作立法研究成果进行阐释。 （一）《政府与社会资本合作条例》立法的理论思考 政府和社会资本合作（简称政社合作）既是一个发展问题，又是一个改革问题，政社合作是政府与市场关系在新时期的重塑，具体到公共服务领域，就是从过去注重分工的基础上，更注重合作。这种新的合作关系产生了一系列新的“风险—利益”关系，这就需要新的法律规范来明确这些新的关系，从而保障政社合作的健康发展。 首先，从宏观上理解政府和社会资本合作——既是发展问题又是改革问题。政社合作是一个发展问题，它在基础设施建设、推进城镇化建设以及作为新的融资方式和渠道等方面有其优势：提高了资源配置的效率，促进经济发展和转型升级。政社合作的发展属性对于多方都有意义：对于地方政府而言，可以解决钱不够的问题；对于中央政府而言，可以解决“旋转门”、“玻璃门”、“弹簧门”“三门”的问题，促进民间投资，防止其进一步下滑。这些都是从发展的角度来考虑的。 然而，政社合作同样也是一个政府与市场从分工到合作的改革过程。因为政社合作是政府与市场关系在新时期的一个重构，我们过去注重政府与市场之间的分工，现阶段注重在分工基础上的合作。这种变化本身就意味着要对政府与市场关系进行再改革，以前市场化的改革本身就是让政府与市场分开，让市场在资源配置中从发挥更大的作用、基础性作用、决定性作用，到现在政府与市场在分工的基础上进行合作。从这个意义上看，政社合作应当是一个改革问题，它本身就是一个改革的命题。 政社合作的模式已经打破了主流经济学和财政学的一些基本看法，主流经济学特别是新自由主义经济学的基本看法是：政府与市场是水火不容的，两者是对立的。政社合作偏要把理论上认为水火不相融的东西捏到一起进行合作，这就打破了经济学的基本理论。PPP实践也打破了传统财政学的基本看法，公共服务领域是市场失灵的领域，只能由政府来干，但现在的实践是让社会资本进 来跟政府合作，提供公共服务，政社合作已经突破了现行的一些理论框框。从国外的实践，再到中国的实践，已经都打破了这种框框，说明这种实践已经走在理论的前面。但是在我们的观念上，可能还是不由自主地受到一些传统观念的束缚，这种束缚可能在学界表现得更为明显。所以，我们在研究政社合作时应当要看到传统理论，需要研究新的“风险—利益”关系，这就需要新的法律规范来明确这些关系，从而保障政社合作模式的健康发展。 其次，从微观的政社合作三要素来分别理解政社合作的定义——因时而异，力求共识。政社合作是舶来品，但具有三个基本要素：公共部门、私人部门和伙伴关系。这三个要素在各个国家和各个时期有不同的界定。 1.公共部门——从主体及政策目标双角度定义 从主体角度对公共部门进行定义，也即政府的主体定义。如果把政府当作行政主体，那么政社合作关系将对应行政关系，也就是现在所说的特许经营关系；如果当作民事主体，政社合作关系则对应民事关系。这在不同国家，同一国家的不同社会阶段都是不完全相同的。 从政策目标角度定义，公共部门（其中主要是政府）则应该是为民间投资找到出路的地方。 2.私人部门——从资金来源和社会责任双角度定义 私人部门在汉语中被译为社会资本，它具有资金来源和社会责任两方面的约束。社会资本在中国语境下包括民资和国资，社会资本应该履行相应的社会责任。政社合作是为了提供公共服务（低风险、低收益），这与某些经济资本所追求的投机暴利（高风险、高收益）完全背道而驰。因而，社会资本应该是履行社会责任的先进资本。 当前，有些资本只看重项目前期土建工程这块盈利较多的部分，而把完工后的运营维护丢给政府，使得财政受到巨大损失。这也暴露了现有法律的缺陷——公共服务领域并不是普通的平等竞争市场，为老百姓提供公共服务是对政社两方最大的约束。 3.伙伴关系——既是融资合作又是能力合作 目前，对于那些打着政社合作名义进行融资的项目被人们批评为假PPP项目，这种批判有失偏颇，因为，开辟一种融资渠道应当是政社合作的一个内涵，不应当对此加以批判。 政社合作又不仅限于融资合作。如果仅仅认为政社合作是一种融资，那么政社合作也就成为一种权宜之计。政社合作也应当定位于能力合作，实现政府从全能政府向有限政府的转型，政社合作中要体现政府治理的新理念，即“共治、共建和共享”。 同时，政社合作是一种新型的复杂的合作关系，它跟一般市场领域的合作是不一样的，前者的特殊性在于双方合作向第三方（即社会大众）提供服务。为老百姓提供公共服务，这本身形成了对政社合作的一个最大的约束。在这种合作中形成了一种新的“风险—利益”关系，这种新的“风险—利益”关系有两个层次：一个层次是涉及到合作双方的风险利益，比如我们讲利益结构、风险结构、融资结构，这类问题都是讲政府和社会资本双方之间的风险利益关系，这种关系更多的是一种经济关系，可以用市场的方式来界定，把它理清楚；还有一个更高的层次就是涉及到社会大众的风险利益关系，这层关系更主要是一种社会关系，只能采用公共的方式来界定。这就使得民法可以调整的范围受到了限制，一部新的法律——基于民法原则的同时高于民法原则——出台迫在眉睫。 4.立法的核心和中心思想应该是国家改革的总目标在公共领域的体现 立法的核心思想就是共治，如果离开了共治的核心思想，这个法是缺乏灵魂的，这个法有可能就变成了一个操作指南，有可能变成一般的政策规定。这点又和中国大的背景联系起来。中国的改革，社会阶段改革的整体目标就是国家治理的现代化，整个改革就是整个国家治理的重构，政社合作实际上也就是一种新的治理理念。治理是什么意思？治理是多元主体之间的一种平等的、互动的关系。基于治理的这种理念，我们才能推出民法原则，我们才会在民法原则的基础上推出民事关系，这种伙伴关系是平等的。因而，立法的核心应该反映中国改革的总目标，以共同治理为核心，推进PPP立法。 基于共治的理念，需要区分两对概念： 政社合作既不同于政府采购，也不同于政府购买公共服务。如果按照共治理念加以区分，便可得知前者与后两者的区别。后两者均不是共治的关系，而是政府单边的行动，在预算上政府采购、政府购买服务都是体现为购买性支出，但是政社合作并不在这个预算上体现为一种购买性支出，这是明确的。所以，从这点上讲它不是一个相同的概念。政社合作属于多元主体共治的范畴。 公共产品不等于公共服务。公共产品是可以由政府单边买来的，但公共服务跟共治逻辑上是内在关联的，公共服务就需要在多方共建共享中才能实现。公共产品是从产品的功能加以考量，属于功能的载体，而公共服务更注重考察功能发挥之后的结果。基于受惠于民的考虑，建议将公共服务而非公共产品贯穿到立法的过程中。 5.政府和社会资本的合作是基于民事原则，但又高于民事原则 从共治理念可以推出民事原则，但是政府与社会资本合作又高于民事原则，因为它是为社会大众提供公共服务，而民事原则主要是规定双方的权利、义务、责任，不涉及第三方，政社合作涉及第三方，这是一个更高层次的问题，而这个问题不是完全用市场的方式能解决的，双方合作向第三方提供公共服务，实际到第三方是一种社会关系，在这种情况下它要用公共原则来解决。所以，政社合作又高于民事原则。 （二）指导思想和基本原则 基于上述理论思考，当具体转到实际立法时，需要回答为什么立法，如何立法和立什么法三个问题。 1.立法的原因是解决三方面不确定性的问题 政社合作立法核心的问题是解决不确定性的问题。这个不确定性有三个层次。第一，新的风险利益关系中的不确定性。第二，降低政社合作政策制定和执行中的不确定性，因为没有上位法，各个部门在制定相关政策的时候就没有依据，政策可能就没有稳定性，也谈不上科学性。第三，减少政府和社会资本合作改革中的不确定性。前面谈到政社合作这种模式本身就是一个改革。 2.立法要坚持问题导向和目标导向 目标导向是要通过立法，着眼于政府治理转型的改革目标，因为政社合作本身是一个改革，通过这个改革就是要推动政府治理的转型，如果没有一个目标导向可能就是一个短期化的东西。这个短期化的东西就是权宜之计的东西，那立法的质量也高不了。所以，从这个角度来讲，目标导向和问题导向结合起来。定位在调整新型民事关系，这种新型民事关系就是前面讲的一种新型的“风 险—利益”关系。程序正义主要是提供一种规则程序，实体正义更多地强调一个结果，从法的角度来讲程序正义更加重要，因为合作从开始到结束都面临着各种各样的问题，程序正义应当摆在首位。这个法应当是一个“程序法+实体法”，其基本定位在调整新型民事关系，如果旧的传统的民事关系不需要立法，民法就可以覆盖，正因为是一种新型的民事关系才需要立法调整。未来的立法应该不同于之前颁布的实施细则和操作指南，应该坚持“有什么问题，解决什么问题”的问题导向原则并着眼于政府治理的转型这一改革目标。 （三）基本框架 在立法的基本框架中，要着眼于宏观管理和共性核心问题进行设计，不要把类似操作和指南等细节问题放进去。经过对已有版本的问题初步分析，课题组为充分体现公共性原则和贯彻落实依法治国的要求，初步设计了九章的框架：总则、监管体制和监管机构、合作项目和合作主体、项目阶段与程序整合、预算管理与资产管理、考核评价与信息公开、法律适用与争端、法律责任、附则。现在九章的基本框架更多地考虑风险利益关系的平衡和协调。第一个层次的风险利益关系，特别强调体现民法原则。第二个层次的风险利益关系强调的是公共性的原则。既然是公共性的原则，所以在整个条例的框架里就特别强调政府财政对预算的管理、资产的管理应当单独考虑，还有考核评价和信息公开，因为这类问题都涉及到公共性原则，涉及到老百姓的公共利益。这不仅仅是针对双方的一个立法，不是针对双方的权利义务关系去考虑，也不是一般的项目产生、项目实施的流程，因为整个流程主要考虑的就是一个双方的关系，而没有对公共性原则做充分体现，公共性原则的体现主要是在财政，财政就涉及到预算的问题，涉及到资产管理的问题，涉及到产权的问题，涉及到绩效评价考核的问题，涉及到信息公开的问题和老百姓有知情权的问题，因为老百姓如果不满意，双方合作得再好也没用。 二、关于政府和社会资本合作条例立法相关问题的讨论 与会专家对政社合作的立法思路进行了讨论，讨论议题聚焦以下方面：政社合作与特许经营的关系，政社合作中的政府职能定位，PPP立法与现有法律制度之间的关系，如何在共治中提高合作效率，以及政社合作立法中如何体现中国特色。 （一）特许经营与PPP之争 有专家认为，特许经营的概念已经成为过去时，在新的立法中不应体现。Concession这个外来词被翻译为特许经营是不恰当的，特许和经营两个概念本来就是相互矛盾的。政府明令禁止的行业可以定负面清单来解决，既然被允许进入的行业就可以依法进入，不存在特许的问题。既然允许社会资本进去就不要犹抱琵琶半遮面进行特许，如果实在要特许才能进来，其依据何在？另外，由于大陆法系是行政法主导的，政府一家独大造成了特许经营观念的固化。不可否认，在过去的30多年中，特许经营的确发挥了很大的作用，但如果现在把特许的概念去掉，就是给社会一个简政放权的信号，符合大的改革方向。 有专家认为，简政放权并不等于放弃所有的许可，而法律的许可领域不存在准入的问题，而是 准入多少的问题。根据近期召开的国务院常务会议精神，公共服务领域PPP项目由财政部负责牵头，传统基础设施领域的PPP由发改委负责牵头，后者的PPP其实也就是传统意义上的特许经营。无论是PPP还是特许经营，这两个概念都是翻译过来的，带有很浓的官方色彩，最好不要囿于概念之争。许可是一种行之有效的方式，只不过这一概念在我国被泛化了。 也有的专家认为，在政社合作中，政府和社会资本是平等的伙伴关系，立法中应用PPP这一概念。目前在国务院以及发改委等文件中，均承认特许经营是PPP的一种方式，并不是完全对立的。但是为了增强社会资本的信心，考虑到合作的过程应该是双方平等的，所以PPP应该比特许经营更容易令人接受。 （二）PPP项目中政府的职能 有专家认为，在PPP立法中政府作为管理者和民事主体这双重身份应该有所区分。政府的两重身份应当准确划分，政府不能既当“裁判员”又当“运动员”，政府既要做到监管到位，又要能和社会资本合作。另外，一些项目并不必然要采取PPP的模式，而适合于由政府单方面推进。因此，如何将政府直接推进的项目与PPP项目区分开，也是值得继续深入研究的问题。 有专家提出了政府的公共服务职责。社会资本在有些项目设计中更具创意，可能会产生正外部性，在项目后期提高了资源配置的效率。但也有专家指出，政府提供公共服务是自身的责任，而与政府合作的社会资本，其本质是要盈利的，双方在合作过程中，能否实现共赢，需要认真研究。如果在合作过程中，政府或者社会资本伤害到了社会公众的利益，政府应做什么，企业应做什么，这些问题也需要探讨。 （三）新法与现有法律和制度之间的关系 有的专家认为，立新法应立足于中国既有的法律体制，可以对现有法律内容进行微调，但最好不要将现有的法律法规和政策等全部推翻。否则，新法难以出台和实施。 有专家指出，应该先定一部框架性的法律，不要一下子规定得太细，否则便会失去改革的活力。立法应从实际出发，从粗糙起步到慢慢精细，以保证立法的生命。 也有的专家提出，立法时要注重解决管理体制问题，要把各个部门规章之间的冲突纳入其中。现有制度之间存在冲突，各个部门的制度执行存在交叉，导致社会资本对合作犹豫不决。 （四）在共治中提升效率 有专家提出要关注政社合作的效率与共治的关系。当前，PPP立法的一个前提条件是引进社会资本可以提高效率，这从国外的一些案例可以看出。中国在引进社会资本和实现多元主体共治之后，能否真正提高效率却需要实践的检验。在政社合作中，如果程序不到位，或者工作不细，合作未必能够提高公共服务的提供效率。例如，在物有所值评估阶段，如果政府没有做充分的评价，结果物有所值评价流于形式，等到出了问题再解决，在时间上已经来不及了，可能最终还是由政府买单。所以，在政社合作中，要把权利义务关系弄清楚，把各个环节弄仔细。 （五）结合中国实际立法 与会专家一致认为，PPP立法一定要中国化。如何立一部中国式的PPP法，与会专家提出了各自建议： 一是结合发展和改革的背景。PPP立法是在应对经济下行的背景下产生的，立法的根本目的在 于给社会资本“吃下定心丸”，政府要让社会资本知道其不会赖账，即使项目失败，政府也能让社会资本的利益得到应有的保障。另外，PPP立法是在国内全面深化改革的背景下，如何能够让社会资本在改革中愿意加入PPP项目，也值得深入研究。 二是允许国有企业参与。在国内，与政府合作的对象有许多是国有企业，这与西方国家差别很大。中央明确提出理直气壮做大做强做优国有经济，表明政社合作也不会抛开国有企业。 三是科学定位SPV的组织形式。政社合作中成立SPV的目的就是为了风险隔离，避免社会资本承担无限责任。也有专家指出，SPV既然是为了向社会提供公共服务，除了采取公司制或合伙制形式之外，还可以考虑采取非营利组织的形式。但如果SPV以非盈利组织形式存在的话，也会产生新的问题，即政府也可以通过拨款的形式而非投资的形式参与社会资本合作，这样或许更有助于提高效率。 四是要关注政府债务。在经济新常态下，国务院对PPP寄予厚望，但这时更应该小心谨慎，注意未来的隐患。立法中应高度关注预算管理和资产管理，强调或有债务在中长期内可能转化成实际债务的风险，正确预判财政承受能力。